“現在由檢察員發言。”審判長道。
“本院認爲，上訴人曹月山的行爲構成合同詐騙罪。理由如下：
一、紅海公司未按期交納高家莊村新民居項目五千萬元啓動資金，項目開發權利處于不确定狀态，曹月山在簽訂施工合同時未告知聯達公司相關情況，存在欺詐行爲。
二、根據調查，紅海公司規模較小，自有資金嚴重不足，在預付高家莊三百萬元保證金後賬戶上已無資金。
雖然房地産開發邊建設邊融資的情況比較普遍，但應結合上訴人曹月山和紅海公司的融資能力綜合考量其履約能力，很顯然在房地産開發領域像紅海這種規模的房地産開發企業，在社會上融資的能力很弱。
紅海公司缺乏可靠的融資渠道，客觀上截止案發時其也沒有籌到任何資金，基本上可認定其沒有履行合同能力。
三、在此情況下，将收取施工單位的保證金部分用于返還其他公司交納的保證金和公司日常開支，可認定曹月山具有非法占有目的，因此上訴人的行爲構成合同詐騙罪。”女檢察員道。
“檢察員可以回應辯護人的辯護意見。”審判長道。
“好的，針對辯護人的辯護，我們發表觀點如下：
一、雖然新民居項目确實存在，但是紅海公司因爲未能支付項目啓動資金，根據合同約定高家莊村有權選擇其他合作方，因此，紅海公司的項目權利處于不穩定狀态。也可以說項目已經脫離了紅海公司的掌控。
二、雖然房地産領域存在先上車後買票的情況，但是并不能說該等行爲合法，如果買不上票，或者根本就不具備買票的資格，那麽後續的行爲将涉嫌詐騙。紅海公司的行爲便是如此。
三、聯達公司多次上門要求退還保證金，但上訴人無力支付，在這種情況下，上訴人以融資爲借口逃往京城，企圖躲避債務，可見上訴人主觀上存在故意，其行爲具有欺詐性……
完畢!”女檢察員道。
“辯護人可以回應檢察員的意見。”審判長道。
方轶停下正在急速書寫的簽字筆，針對女檢察員的意見回應道：“好的，審判長。
一、紅海公司的房地産項目真實存在。
紅海公司與高家莊村委會簽訂了新民居項目意向書，并交納了保證金，這是事實。雖然未能按期交納後續五千萬元啓動資金，但紅海公司在臨建用地上進行土地平整、道路修建，并搭建了工人住房，做了前期準備工作。
高家莊村委會并未制止紅海公司的上述行爲，也未終止與紅海公司的合同，或者與其他人商議項目的開發工作。
因此，我們認爲雙方的合作協議實際上一直在履行，即使紅海公司未告知聯達公司業主方有權終止協議，也不能據此推斷出紅海公司有隐瞞真相的行爲。
雖然紅海公司隻提供了項目效果圖，但由于“邊幹邊批、先上車後買票”的情況在房地産行業普遍存在，且公訴人提供的證據顯示，曹月山在與聯達公司簽約時曾告知對方項目是新民居建設，項目手續正在辦理中，馬上就下來。作爲從事建築工程的專業單位，聯達公司在簽約時對項目手續未辦或不全的情況，應當是知情的。
二、認定曹月山非法占有聯達公司三百萬保證金的證據不足。
從一審時公訴人提供的證據來看，紅海公司在新民居項目上進行了前期投入，而且從聯達公司處取得的保證金大部分用于項目正常開支（退還城建集團下屬子公司的保證金也是爲了項目的正常開發）。
紅海公司在臨建用地上的前期投入形成了相關的财産權益，其收取的聯達公司的保證金均被用于歸還項目欠款、工程費用及公司的日常開支，曹月山沒有将保證金占爲己有或揮霍，主觀上想将項目運作成功并通過項目盈利。
融資行爲雖然是判斷曹月山履約意願的重要參考，但本案中關于曹月山融資行爲的證據有限且無法辨别真僞，也無從認定。
從整個案件上看，曹月山一直在努力地做新民居項目，盡管在與聯達公司簽約時其存在一些隐瞞行爲，但房地産開發行業屬于資金密集型産業，資金投入大，經營風險高，紅海公司雖然自身實力不足，但如果融資得當，不能排除其最終盈利的可能性。
因此，辯護人認爲，本案應當綜合考慮項目背景、曹月山爲項目開發所作努力、保證金的去向和用途等多方面因素，來判斷曹月山是否具有非法占有的目的，而不能簡單地認爲曹月山涉嫌欺騙行爲，直接認定其主觀上具有非法占有目的的結論。
三、本案聯達公司的損失完全可以通過民事途徑進行救濟。截至案發時，紅海公司在高家莊村委會賬戶上還有三百萬元保證金，而且在臨建項目上也形成了相關的财産權益。
本案不同于常見的合同詐騙犯罪，曹月山從城建集團下屬子公司和聯達公司等處收取的保證金均用于新民居項目的臨建設施、公司正常開支或者歸還此前收取的保證金，不存在揮霍的情況。
案發時紅海公司無法償還聯達公司的保證金，但鑫海公司此前在新民居項目上已完成的臨建設施上仍有一定的财産權益，再加上其支付給高家莊村委會的三百萬元保證金，公司的整體資産負債問題不是很突出。如處理得當，聯達公司的三百萬元損失可以得到彌補。
辯護人認爲，雖然曹月山在簽署協議過程中有一定的欺騙行爲，但并不影響被害人聯達公司通過民事途徑進行救濟，因此，一審判決書認爲曹月山構成合同詐騙罪，是不符合刑法的謙抑性原則的。
綜上，曹月山不構成合同詐騙罪。完畢。”方轶道。
（謙抑性原則，又稱必要性原則。指立法機關隻有在該規範确屬必不可少――沒有可以代替刑罰的其他适當方法存在的條件下，才能将某種違反法律秩序的行爲設定成犯罪行爲）
(本章完)